Las infracciones electorales en el código de la democracia

En Ecuador, la Función Electoral está conformada por el Consejo Nacional Electoral y el Tribunal Contencioso Electoral, el primero tiene competencia en el campo administrativo electoral y el segundo en el campo jurisdiccional electoral.

La Constitución de la República del Ecuador y la Ley Orgánica Electoral y de Organizaciones Políticas de la República del Ecuador, Código de la Democracia –en adelante Código de la Democracia- otorgan al Tribunal Contencioso Electoral jurisdicción privativa^[1] en materia electoral a fin de que garantice^[2] el ejercicio de los derechos políticos que se expresan a través del sufragio, así como los referentes a la organización política de la ciudadanía.

 Las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 219 y 221, confieren la potestad de conocer y fallar en asuntos electorales al Tribunal Contencioso Electoral; y, de manera particular respecto al tema de delitos e infracciones electorales, dispone que este órgano de la Función Electoral es el competente para conocer  y sancionar el incumplimiento de las normas sobre financiamiento, propaganda, gasto electoral y en general por vulneraciones de normas electorales^[3], siendo sus fallos y resoluciones de última instancia e inmediato cumplimiento^[4].

Así mismo, ésta jurisdicción y competencia privativa que en materia electoral tiene este órgano de la Función Electoral, se encuentra plasmada en el artículo 285 numeral 3 del Código de la Democracia, que señala que la autoridad o cualquier otra servidora o servidor público extraños a la organización electoral, que interfieran en el funcionamiento de la Función Electoral podrá ser sancionado con la destitución del cargo y la  suspensión de los derechos políticos o de participación por el período de un año ó en el inciso final del artículo 282, ibídem, que dispone que en el juzgamiento de las infracciones electorales contenidas en el Código de la Democracia no se admitirá fuero alguno, correspondiendo la competencia plena al Tribunal Contencioso Electoral.

 De la normativa citada se desprende la voluntad del legislador de conferir al Tribunal Contencioso Electoral la potestad de juzgar y ejecutar lo juzgado en materia electoral, evitando artificios jurídicos para dilatar el proceso electoral; ejemplo claro de lo aseverado lo verificamos en la jurisprudencia desarrollada por éste órgano de la Función Electoral cuando ha sancionado con la destitución del cargo y suspensión de los derechos políticos a jueces de la Función Judicial por interferir en el  funcionamiento de la Función Electoral.

Sin embargo de lo manifestado, el legislador dentro de este marco jurídico en el que nos encontramos en un Estado constitucional de derechos y de justicia, ha diferenciado la competencia tanto del Tribunal Contencioso Electoral cuanto de la Justicia Ordinaria para conocer y resolver respecto al presunto cometimiento de infracciones y delitos electorales.

En este sentido, el artículo 195 de la Constitución de la República del Ecuador garantiza el principio de mínima intervención penal así como el de proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de cualquier otra naturaleza –artículo 76 numeral 6, ibídem-; el primero concebido como la obligación dentro de un Estado de Derecho en el cual la intervención del Derecho Penal en la sociedad deber reducirse a lo mínimo posible, siendo necesaria su utilización para la protección de bienes jurídicos más importantes frente a omisiones o acciones más graves que puedan sufrir; y, el segundo por el cual se busca equipar el grado de afectación o vulneración con el grado de satisfacción.

El artículo 1 del Código Orgánico Integral Penal señala que tiene como finalidad normar el poder punitivo del Estado, tipificar las infracciones penales, establecer el procedimiento para el juzgamiento de las personas con estricta observancia del debido proceso, promover la rehabilitación social de las personas sentenciadas y la reparación integral de las víctimas, por su parte el artículo 3 del Código Orgánico Integral Penal, respecto al principio de mínima intervención penal prescribe que la intervención penal está legitimada siempre y cuando sea estrictamente necesaria para la protección de las personas. Constituyéndose en el último recurso, cuando no son suficientes los mecanismos extrapenales.

El Diccionario Electoral, define al Delito Electoral^[5] como aquellas acciones y omisiones que, de una u otra forma, atentan contra los principios de objetividad, transparencia, igualdad y libertad, que ha de regir un sistema electoral democrático; y, a la Falta Electoral^[6] como aquellos comportamientos o conductas por los que se vulnera el sistema electoral (entendido como aquel que está dado por el principio representativo y los mecanismos técnicos para que los electores expresen su voluntad política en votos y la forma en que éstos, a su vez, se convierten en escaños, cargos o poder público) que posean un gravedad mínima y, por esta razón, principalmente tengan una sanción no privativa, limitativa o restrictiva de la libertad deambulatoria, correspondiendo fundamentalmente a una autoridad administrativa su investigación y sanción.

 Dentro de este contexto, en Ecuador el Tribunal Contencioso Electoral conoce y juzga el cometimiento de infracciones electorales conocido en otras legislaciones como faltas electorales  correspondiendo los delitos electorales a la justicia ordinaria, garantizando en los dos casos el debido proceso y la tutela efectiva de los derechos.

Es así, que el Código de la Democracia,  estipula que las infracciones electorales contenidas en esta Ley, serán juzgadas y sancionadas en última instancia por el Tribunal Contencioso Electoral, establece el procedimiento^[7] –debido proceso, citación, audiencia oral de prueba y juzgamiento, presentación de pruebas, contradicción, réplica, contrarréplica-; principio de doble instancia^[8]; competencia de la Fiscalía General del Estado para investigar y de los jueces penales para juzgar los delitos tipificados en el Código Orgánico Integral Penal, correspondiendo a las y los consejeros del Consejo Nacional Electoral y a las o los jueces del Tribunal Contencioso Electoral, en el caso de encontrar indicios de responsabilidad penal o de la realización de un delito, notificar a los órganos correspondientes^[9].

Bajo el principio de reserva de ley, el Código de la Democracia, tipifica o prevé las conductas prohibidas así como la sanción a imponerse, las cuales conforme el artículo 281 del Código de la Democracia pueden ser la destitución del cargo, suspensión de los derechos políticos o de participación  y multas,  sanciones que a su vez no son excluyentes entre sí.

La normativa electoral así mismo, dispone que se concede acción ciudadana^[10] a los electores y electoras para denunciar el cometimiento de las infracciones tipificadas en esta ley; en concordancia con el artículo 82 del Reglamento de Trámites Contencioso Electorales que prescribe que este organismo podrá conocer el presunto cometimiento de infracciones o vulneraciones de normas electorales a través del reclamo formulado por los sujetos políticos,  denuncia de las o los electores o remisión de oficio por parte del Consejo Nacional Electoral sobre infracciones por publicidad, campaña o propaganda electoral, garantizando así la tutela efectiva de los derechos y el acceso a la justicia, y en este caso a una justicia especializada en materia electoral.

Para el efecto, es necesario determinar cuáles son las acciones u omisiones que se encuentran tipificadas en el Código de la Democracia y a qué tipo de sanción están sujetas, para lo cual nos referiremos a las más importantes, tomando en consideración que en poco tiempo nos encontramos en proceso electoral.

MEDIOS DE COMUNICACIÓN SOCIAL

Respecto a la promoción el electoral, el Estado a través del Consejo Nacional Electoral garantiza que la misma sea equitativa e igualitaria entre los sujetos políticos sin que estos puedan contratar de manera directa publicidad electoral en radio, prensa, televisión y vallas publicitarias, por lo que el Código de la Democracia tipifica en el artículo 277 como infracciones por parte de los medios de comunicación social, las siguientes:

1. La venta de tiempo de transmisión, en cualquier modalidad de programación, a los sujetos políticos, directa o indirectamente, en períodos de elecciones;
2. La difusión de propaganda política o electoral, pagada o gratuita, ordenada por personas distintas al Consejo Nacional Electoral;
3. Incumplir con las disposiciones referentes a propaganda durante la campaña electoral establecidas en esta ley;
4. El incumplimiento, sin causa justificada, de su obligación de transmitir los mensajes y programas de los partidos políticos y de las autoridades electorales, dispuestas por el Consejo Nacional Electoral; y,
5. La manipulación o superposición de la propaganda electoral o los programas de las organizaciones políticas con el fin de alterar o distorsionar su sentido original o denigrar a las instituciones o personas.

 En estos casos, se suspenderá la publicidad en dicho medio y se le sancionará con una multa de cincuenta a cien mil dólares.

 Durante la campaña electoral, en el caso de que mediante espacios informativos, culturales, sociales, de entretenimiento o cualquier título de segmento, se afectare la honra de un candidato, el Código de la Democracia garantiza el derecho a la réplica^[11] del aludido sujeto político en la misma proporción de tiempo, pautaje, extensión, sección, según sea el caso, so pena de ser sancionado el medio de comunicación social con una multa entre cinco mil a veinte mil dólares de los Estados Unidos de América.

Además, la normativa electoral prohíbe que los medios de comunicación social publiquen resultados de encuestas o pronósticos electorales en los diez días anteriores al de los comicios, estableciendo una sanción de entre cinco mil a veinte mil dólares, y en caso de reincidencia la suspensión del medio de comunicación hasta por seis meses.

Este tipo de infracciones que son atribuidas a los medios de comunicación, por ningún motivo restringen la libertad de prensa e información, por el contrario, garantizan en primer lugar que todos los sujetos políticos tengan igual acceso a difundir sus ideas y planes de trabajo a través de los medios de comunicación social; que en el caso de sentirse afectados a su honra los sujetos políticos puedan ejercer su derecho a la réplica consagrado en la Constitución de la República e Instrumentos Internacionales; que los últimos días antes del día de los comicios el electorado tenga la capacidad plena de elegir por sí mismo sin interferencias externas, evitando caer en los llamados efectos de arrastre –bandwagon- o underlog que podrían generar las encuestas y/o pronósticos electorales, para lo cual el Código de la Democracia  así mismo garantiza al electorado la veda o silencio  electoral^[12]  a fin de que el voto sea el resultado de la reflexión consciente de la ciudadanía sobre las propuestas presentadas por los candidatos y no producto de un buen marketing o publicidad electoral.

GASTO ELECTORAL

En cuanto a infracciones del gasto electoral, el Código de la Democracia establece límites en el gasto electoral el cual es proporcional entre el número de electores y la dignidad a elegirse, garantizando  que en la contienda electoral el candidato ganador no sea producto de un gasto electoral exagerado e inequitativo respecto a los demás sujetos políticos, motivo por el cual existe prohibición expresa de que los candidatos entreguen dádivas, donaciones y/o regalos a la ciudadanía.

Al establecer la normativa límites en el gasto electoral ante el incumplimiento de los mismos, prevé el establecimiento de multas equivalentes al doble del exceso –artículos 93 y 294- y en caso de establecerse que el aporte fue ilícito, el candidato electo o no  –artículo 296- se le multará con el doble del aporte ilícito recibido y perderá el cargo para el cual fue electo si se comprueba que recibió dolosamente contribuciones ilícitas sin perjuicio de las responsabilidades penales que pudieran existir.

AUTORIDADES, SERVIDORES Y FUNCIONARIOS PÚBLICOS

Como se indicó en párrafos anteriores en el juzgamiento de infracciones electorales se garantiza en todas las instancias el debido proceso, siendo una obligación de las juezas y jueces del Tribunal Contencioso Electoral, realizar las audiencias orales de prueba y juzgamiento, es aquí donde las partes procesales demostrarán la veracidad de sus alegaciones y la contradicción a las pruebas presentadas, a fin de formar el criterio del juzgador quien con su sana crítica resolverá conforme a derecho a través de sentencias debidamente fundamentadas y motivadas.

En este sentido, a petición de parte, pueden solicitarse documentos, informes, certificaciones que reposan en otras entidades para lo cual, el Legislador ha tipificado como infracción electoral el no prestar colaboración o no atender oportunamente los requerimientos de los organismos electorales – artículo 276- so pena de ser sancionados con la destitución del cargo y una multa de hasta diez remuneraciones básicas unificadas.

 Igual sanción se ha establecido en el caso de comprobarse la utilización de recursos públicos para fines electorales, y es así que la Función Electoral debe coordinar éste control en forma conjunta con la Contraloría General del Estado, entidad que durante el proceso electoral, remite la información sobre la presunta vulneración de esta norma para que sea el Tribunal Contencioso Electoral quien juzgue en última instancia sin perjuicio de las sanciones administrativas que puedan existir.

INFRACCIONES SUJETOS POLÍTICOS, PERSONAS NATURALES Y JURÍDICAS

 El artículo 275 del Código de la Democracia prevé como infracciones de los sujetos políticos, personas naturales y jurídicas, entre otras las siguientes:

– El incumplimiento de las obligaciones señaladas en esta Ley: que van desde la imposición de multas a aquellas personas que no cumplieron con su obligación de sufragar o de integrar las juntas receptoras del voto o que se presentaron en estado de embriaguez el día de las elecciones hasta la suspensión o eliminación de una organización política en caso de incumplimiento de sus obligaciones.

– La inobservancia de las resoluciones y sentencias del Consejo Nacional Electoral y del Tribunal Contencioso Electoral.

– El incumplimiento de las obligaciones referentes al financiamiento y control del gasto establecido en esta ley, o la infracción de las prohibiciones y límites en las mismas materias.

– La realización anticipada de actos de precampaña o campaña; y,

– La contratación, en forma directa o por terceras personas, de espacios en cualquier modalidad en radio o televisión, para realizar campaña electoral.

De la lectura de las infracciones electorales contempladas en el Código de la Democracia, podría inferirse que no existe mayor dificultad en la aplicación de la normativa y la imposición de la respectiva sanción, pero la complejidad deviene durante el desarrollo del proceso en el cual el Juez Electoral debe garantizar en todas las instancias el debido proceso y su imparcialidad para establecer si una determinada conducta se adecúa o no a lo prescrito en la normativa electoral.

Considero que el Código de la Democracia es claro en señalar y determinar las sanciones que puede interponer el Tribunal Contencioso Electoral las cuales van desde multas equivalentes al 10% de una remuneración básica unificada hasta cien mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, permitiendo a los juzgadores  modular o graduar la sanción impuesta,  como por ejemplo en la causa No. 794-2011-TCE, en la cual si bien el máximo de sanción contemplada en la ley era  $100.000 dólares el Tribunal Contencioso Electoral  impuso una sanción de $80.000 al medio de comunicación social que irrespetó el período de silencio electoral; amonestaciones que van desde la notificación a las organizaciones políticas para que subsanen el incumplimiento de sus obligaciones hasta la eliminación y pérdida de la personería jurídica; destitución que tiene como efecto la separación del servidor, funcionario o dignatario del servicio público, el cual podrá rehabilitarse luego de dos años para poder ingresar nuevamente al sector público.

En lo que se refiere a la suspensión de los derechos políticos o de participación es necesario señalar que el Titulo II, Capítulo Quinto, artículo 61 de la Constitución de la República del Ecuador, respecto a los derechos de participación prescribe que las ecuatorianas y ecuatorianos gozan de los siguientes derechos:

1. Elegir y ser elegidos.
2. Participar en los asuntos de interés público.
3. Presentar proyectos de iniciativa popular normativa.
4. Ser consultados.
5. Fiscalizar los actos del poder público.
6. Revocar el mandato que hayan conferido a las autoridades de elección popular.
7. Desempeñar empleos y funciones públicas con base en méritos y capacidades, y en un sistema de selección y designación transparente, incluyente, equitativo, pluralista y democrático, que garantice su participación, con criterios de equidad y paridad de género, igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad y participación intergeneracional.
8. Conformar partidos y movimientos políticos, afiliarse o desafiliarse libremente de ellos y participar en todas las decisiones que éstos adopten.

 Las personas extranjeras gozarán de estos  derechos en lo que les sea aplicable.

 Por su parte, el artículo 2, del Código de la Democracia, señala que en el ámbito de esta ley las ecuatorianas y ecuatoriano gozan de los siguientes derechos:

1. Elegir y ser elegidos;
2. Participar en los asuntos de interés público;
3. Presentar proyectos de iniciativa popular normativa;
4. Ser consultados;
5. Revocar el mandato que hayan conferido a las autoridades de elección popular;
6. Conformar partidos y movimientos políticos, afiliarse o desafiliarse libremente de ellos y participar en todas las decisiones que éstos adopten;
7. Intervenir como veedores u observadores en los procesos electorales; de conformidad a lo establecido en esta Ley y su Reglamento; y,
8. Exigir la rendición de cuentas y la transparencia de la información de los sujetos políticos.
   Las personas extranjeras gozarán de estos derechos en los términos previstos en esta ley.

Si analizamos el contenido de las disposiciones constitucionales y las disposiciones del Código de la Democracia, referentes a los derechos de participación, nótese que el Código de la Democracia, no incluye el numeral 7 del artículo 61 de la Constitución de la República del Ecuador, que indica que entre los derechos de participación o políticos se encuentra el derecho de Desempeñar empleos y funciones públicas con base en méritos y capacidades, y en un sistema de selección y designación transparente, incluyente, equitativo, pluralista y democrático, que garantice su participación, con criterios de equidad y paridad de género, igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad y participación intergeneracional, así como el numeral 5 que otorga la prerrogativa del ciudadano de Fiscalizar los actos del poder público; en el primer caso esta omisión en la normativa legal, podría hacer pensar que la imposición de la sanción de la suspensión de los derechos políticos o de participación no puede afectar el derecho al trabajo reconocido internacionalmente y constitucionalmente en nuestra legislación; y en el segundo al derecho de los ciudadanos de exigir cuentas como mecanismo de control de las actuaciones del poder público, por lo que si estrictamente verificamos el contenido del artículo 2 del Código de la Democracia, podría entenderse que en materia electoral esta suspensión se ciñe específicamente al sufragio, al derecho de asociación para la conformación de organizaciones políticas, al ejercicio de la democracia directa, es decir a los derechos específicos dentro un proceso electoral democrático.

Sin embargo de lo dicho, nos hemos referido en términos condicionales, toda vez que el Derecho Electoral es una rama del derecho que se encuentra ligada a otras, y como se señaló en párrafos anteriores la Constitución es la Norma Suprema por lo que deberíamos estar a su contenido íntegro y fuerza normativa de lo que deberá entenderse como derechos de participación, así mismo, si relacionamos el contenido de otras normas legales, debe considerarse que para el caso de desempeñar empleos y funciones públicas, como lo hacen los Jueces y Juezas del Tribunal Contencioso Electoral, y demás autoridades que pasan por un proceso riguroso de méritos y oposición, se exige como parte de los documentos que comprobaban la idoneidad un certificado de no tener sentencia condenatoria de suspensión de los derechos políticos o de participación por parte del Tribunal Contencioso Electoral; por lo que resulta complejo dilucidar y adoptar una determinada postura respecto a cuáles son efectivamente los derechos políticos o de participación que se suspenden como consecuencia de los fallos emitidos por éste Tribunal; y posiblemente a través de casos concretos se pueda desarrollar jurisprudencia al respecto.

Si hablamos de infracciones electorales es necesario recalcar el desarrollo de la jurisprudencia electoral ecuatoriana para lo cual referiré un caso inédito por el cual un candidato de elección popular en su discurso electoral emitió declaraciones discriminatorias que atentaban al derecho de identidad de género y orientación sexual; infracción electoral en la cual el sujeto político fue  sancionado  por el Tribunal Contencioso  Electoral con la suspensión de los derechos políticos por un año, con la imposición de una multa equivalente a diez salarios básicos unificados –máximo de la sanción establecida en el Código de la Democracia- y la remisión del expediente a la Fiscalía General del Estado por considerarse que existían indicios de responsabilidad penal, causa conocida a nivel nacional e internacional como el Caso del Pastor Zavala y que fue galardonado con el premio mallete del público, por parte una organización internacional de derechos humanos.

Por lo expuesto, si bien es obligación de los Estados tipificar los hechos o conductas punibles con la respectiva proporción de la sanción, bajo el principio de legalidad no es menos cierto que las actuaciones de los jueces electorales a través de fallos motivados y fundamentados deben hacer efectiva la protección de los derechos de participación y garantizar la transparencia de un proceso electoral.

Finalmente, respecto a los delitos electorales que son competencia de la Justicia Ordinaria, considero necesario remitirse al Código Orgánico Integral Penal, el cual contempla como delitos contra los derechos de participación los siguientes:

Art. 331.- Obstaculización de proceso electoral.- La persona que con violencia o amenaza impida u obstaculice un proceso electoral en cualquiera de sus fases, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años. Si la persona responsable es una o un servidor público quedará, además, inhabilitada para ejercer cargo público por el doble del tiempo que dure la pena privativa de libertad.

 Art. 332.- Sustracción de papeletas electorales.- La persona que sustraiga o sustituya fraudulentamente papeletas de votación a los electores, será sancionada con pena privativa libertad de seis meses a dos años.

 Art. 333.- Falso sufragio.- La persona que se presente a votar con nombre supuesto o que vote en dos o más juntas receptoras del voto, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.

 Art. 334.- Fraude electoral.- La persona que altere los resultados de un proceso electoral o impida su escrutinio, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años. Si la persona responsable es una o un servidor público quedará, además, inhabilitada para ejercer cargo público por el doble de tiempo de la condena.

Art. 335.- Sanción.- En todos los delitos de esta Sección, se impondrá además, la pena de pérdida de los derechos de participación por seis meses.